·1.– Autotutela
·2.– Modificación de las causas de extinción del contrato de mandato
·3.– Reconocimiento de la tutela ex lege para los incapacitados que se encuentren en situación de desamparo
·Notas
AUTOTUTELA
1.1.– NUEVO ORDEN DE DELACIÓN DE LA TUTELA: LA INTRODUCCIÓN DE LA AUTOTUTELA EN EL CÓDIGO CIVIL (MODIFICACIÓN DE LOS ARTS. 223 Y 234 CC).

La reforma del art. 223 CC ha supuesto el reconocimiento de un nuevo negocio jurídico unilateral del Derecho de Familia en virtud del cual toda persona con capacidad de obrar suficiente y en previsión de su futura incapacidad podrá, en documento público, concretamente en escritura pública y, en su caso en testamento2, adoptar las disposiciones que estime pertinentes en relación tanto con su persona como con su patrimonio (AUTOTUTELA). En definitiva, se está reconociendo al sujeto la facultad de organizar su tutela o la institución de guarda que corresponda en caso de ser incapacitado, no sólo en lo referente a la designación del integrante del órgano tutelar sino en todo lo relativo a su funcionamiento, siempre y cuando estas disposiciones sean compatibles con las normas del Código Civil aplicables así como con el contenido de la sentencia de incapacitación. Esto es así por cuanto la mayoría de las normas que configuran el régimen jurídico de las instituciones de guarda tienen carácter imperativo, por lo que fuera del ámbito reconocido expresamente a la autonomía de la voluntad en el art. 223 CC –designación del integrante del órgano tutelar y previsiones de orden personal y patrimonial– seguirá siendo aplicable dicho régimen jurídico; de esta forma, producida la incapacitación y designado judicialmente el tutor/curador que corresponda según lo dispuesto por el sujeto, el funcionamiento y desarrollo de la tutela/curatela deberá respetar las normas imperativas del Código Civil.

En cuanto a la capacidad necesaria para su otorgamiento, el art. 223 CC señala que se requiere capacidad de obrar suficiente por lo que, en principio, la tienen los mayores de edad no incapacitados; aunque, entendemos que también debería hacerse extensible esta facultad al menor emancipado, quien en virtud del art. 323 CC se encuentra habilitado para regir su persona y bienes como si fuera mayor. En cuanto a la posibilidad de que los menores no emancipados tengan capacidad para disponer la organización de su posible incapacitación y designar a la persona que deba integrar el órgano de guarda, la respuesta afirmativa pasaría por entender que del mismo modo que se le permite otorgar testamento a partir de los 14 años (art. 663 CC) debe admitirse que los mayores de 14 años tienen la capacidad suficiente a la que se refiere el art. 223 CC para poder constituir su autotutela, lo que se vería corroborado por todos aquellos preceptos que o bien reclaman su consentimiento para determinada actuación o al menos establecen que se le dé audiencia (arts. 159, 211, 231, ... CC)3, así como con el principio general de interpretación restrictiva de las limitaciones de la capacidad de obrar,. Sin embargo, resulta complicado imaginar que a esta edad estos menores gocen de la capacidad de entender necesaria para ordenar las disposiciones que pueda comprender la autotutela.

Por cuanto la designación deberá hacerse en documento público, será el Notario autorizante del mismo quien deba controlar previamente que el otorgante tiene capacidad suficiente para organizar su autotutela4; capacidad que, en cualquier caso, podrá ser revisable de oficio o a instancia de parte por el Juez que examine la incapacitación del sujeto.

La nueva redacción del art. 223 CC muestra como la facultad del sujeto comprende no sólo la designación de la persona que debe desempeñar el cargo tutelar, es decir, la delación de la tutela, en su aspecto positivo –designación de quien deba integrar el órgano tutelar– y también en su aspecto negativo –exclusión de las personas que no se quiere que sean sus guardadores legales–, sino también la organización del funcionamiento de la misma, ordenando aquellas disposiciones que el aún capaz estime oportunas tanto en relación con su persona como con sus bienes.

1.1.1.– Alcance de las disposiciones realizadas por el sujeto.

A.– Designación de la persona que debe desempeñar el órgano tutelar

En cuanto a la posibilidad de que el sujeto disponga el nombramiento de la persona o personas (física o jurídica) que deban encargarse de la institución tutelar que designe el Juez para el caso de incapacitación, aunque el art. 223 CC se refiera expresamente a la tutela y el precepto se incardine dentro de su normativa, debemos admitir que queda comprendida igualmente la curatela5. De acuerdo con las normas del Código Civil el sujeto podrá designar tanto una persona física como una persona jurídica (art. 242 CC), en el primer caso, podrá realizar un llamamiento conjunto a favor de varias personas e, incluso, nombrar sustitutos. En el supuesto de que alguno de los designados como tutor estuviera incurso en alguna de las causas de inhabilidad contenidas en los arts. 243 y 244 CC, si esta circunstancia hubiese sido conocida por el otorgante en el momento de realizar la designación deberá entenderse válido el nombramiento del tutor. Del mismo modo, aunque el arts. citado no se pronuncie al respecto parece obvio que el sujeto puede no sólo realizar el nombramiento del tutor, sino también excluir del cargo a aquellas personas que estime conveniente6.

B.– Organización de la tutela

Sin embargo, las facultades del sujeto van más allá de la designación del titular del cargo tutelar e incluso comprenderá la organización del ejercicio de la tutela, tanto en su aspecto patrimonial como en el personal, siempre que se respeten las normas del Código Civil y siempre que sean compatibles con las previsiones dictadas por el Juez en la sentencia de incapacitación. En este sentido, aunque la finalidad de la reforma del art. 223 CC sea reconocer un mayor ámbito de actuación a la autonomía de la voluntad del sujeto no debe pensarse que goza de libertad absoluta para organizar su futura incapacitación sino que sus previsiones deberán adaptarse al régimen jurídico de las instituciones de guarda diseñado en el Título X Libro Primero del Código Civil. Además, el Juez aún debiendo respetar al máximo las disposiciones del sujeto, deberá, no obstante, adaptarlas al ámbito de incapacitación recogido en la sentencia, por cuanto aquél ha podido introducir disposiciones innecesarias con el alcance de la incapacitación decretado, por lo que el Juez deberá adecuar aquéllas a la situación real7.

En cuanto a las previsiones de orden patrimonial podrá el sujeto ordenar reglas de administración de sus bienes, la afectación de los mismos a determinados fines,... Precisamente, en relación con las previsiones patrimoniales cabría la posibilidad de que cualquier persona pudiera disponer para el caso de verse afectado por una discapacidad en los porcentajes a los que se refiere el art. 2 de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, que en caso de incapacitación su tutor constituya a su favor un patrimonio protegido, señalando los bienes que integrarán el mismo, las reglas de administración y a quién corresponda la misma, todo ello adaptándose al contenido de la Ley sobre protección patrimonial de las personas discapacitadas. En cualquier caso, debe advertirse que dicho patrimonio no quedará constituido hasta que concurran las circunstancias referidas y se cumplan los presupuestos exigidos en dicha norma.

Pero no debemos entender que las facultades del sujeto en previsión de su presunta incapacitación alcanzan únicamente al nombramiento del tutor, organización de la tutela, posible remuneración del cargo sino que, además, aquél cuenta con la posibilidad de organizar lo que se denomina contenido personal de la tutela, así puede disponer cuestiones en cuanto a su cuidado o asistencia, su negativa a recibir determinados tratamientos médicos, su conformidad a un posible internamiento en una institución asistencial adecuada con las cautelas que exige el art. 763 LEC, ...

1.1.2.– Nuevo orden de delación de la tutela

Por tanto con la introducción de la autotutela en el Código Civil, el Juez en la declaración de incapacitación de una persona y la consiguiente constitución de la institución de guarda deberá tener presente si existen disposiciones del sujeto en previsión de su incapacitación y de ser así aquél quedará vinculado por las mismas. A tal efecto dispone el art. 223 CC en su nueva redacción que el Notario comunicará de oficio al Registro Civil la existencia y contenido del documento público para que así se indique en la hoja de nacimiento del interesado, –inscribiéndose de forma definitiva en la Sección de tutelas y representaciones legales si se llegara a declarar la incapacitación del sujeto y con ella la designación del órgano de guarda correspondiente–, por lo que el Juez de oficio deberá reclamar dicha información.

En este sentido, la modificación del art. 234 CC supone el establecimiento de un nuevo sistema de delación de la tutela acorde con el reconocimiento de la institución de la autotutela, apareciendo como primer llamado a ejercer el cargo de tutor o curador la persona designada por el propio tutelado cuando gozaba de capacidad de obrar suficiente. No obstante, a pesar del reconocimiento al sujeto de la facultad para proceder al nombramiento de tutor y del nuevo orden de delación del cargo tutelar, debe tenerse en cuenta que sigue siendo aplicable el segundo párrafo del art. 234 CC, que reconoce al Juez la posibilidad de alterar el orden previsto en dicho precepto atendiendo al interés del incapacitado o cuando se hubieran producido circunstancias que aconsejaran cambiar las previsiones del incapacitado (enfermedad, concurso, incapacitación...), siempre que el interés del incapacitado lo aconseje y en cualquier caso deberá realizarlo mediante resolución motivada8. Además, aunque de acuerdo con la finalidad de la reforma deba reconocerse prioridad a la autonomía de la voluntad del sujeto, resulta acertado reconocer en los términos en los que aparece en el Derecho Catalán la posibilidad de impugnación del nombramiento, a tal efecto el art. 172.2 CFC reconoce que “Los nombramientos y las exclusiones pueden ser impugnados por las personas llamadas por la Ley para ejercer la tutela o por el Ministerio Fiscal, si al constituirse la tutela se ha producido una modificación sobrevenida de las causas explicitadas o que presumiblemente hayan sido tenidas en cuenta al efectuar la designación o exclusión”. Esta impugnación será posible aunque el legislador no la haya previsto expresamente debido a que todas las decisiones relativas a la tutela del incapaz habrán de adoptarse en atención a su beneficio, así el mejor modo de proteger el interés del incapacitado será permitiendo que se impugne su previa autodesignación cuando se pruebe que las razones que condujeron a la misma han cambiado, lo que puede ser conocido por el Juez a través de la preceptiva audiencia a los parientes más próximos del presunto incapaz a la que se refiere el art. 759 LEC. Por tanto, en virtud de la facultad reconocida al Juez en el propio art. 234 CC por la cual excepcionalmente y en resolución motivada podrá alterar el orden de delación contenido en el mismo de oficio, o por impugnación del Ministerio Fiscal o de los familiares más próximos.

Para terminar estas notas a la reforma realizada por la LPPD en los arts. 223 y 234 CC, señalar que el legislador como consecuencia lógica al reconocimiento de la autotutela, modifica el art. 757.1 LEC reconociendo al sujeto legitimación para promover el procedimiento de incapacitación en el que se conozca su posible incapacitación. En este sentido, el art. 757.1 LEC en su nueva redacción dispone que «la declaración de incapacidad podrá ser promovida por el presunto incapaz», apareciendo éste como facultado para el ejercicio de dicha acción a diferencia del resto de legitimados que aparecen en dicho precepto –cónyuge, ascendientes, hermanos...– quienes por aplicación del art. 229 CC tienen la obligación de iniciar el procedimiento. En cualquier caso, la virtualidad de esta reforma quedará condicionada o limitada por el grado de discapacidad que padezca el sujeto, por cuanto será posible el ejercicio de la facultad reconocida en el art. 757.1 LEC cuando el sujeto, pese a su presunta incapacidad, goce de la capacidad suficiente para iniciar el procedimiento, pues en aquellos casos en los que la discapacidad sea de mayor entidad el sujeto no podrá ya no plantearse su incapacitación sino tan siquiera ser consciente de la misma.

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