·1.– Introducción
·2.– Ámbito territorial de la Ley 41/2003
·3.– Objeto principal de la Ley: el patrimonio protegido
·4.– Concepto, caracteres y naturaleza del patrimonio protegido de los discapacitados
·5.– Concepto de discapacitado
·6.– El discapacitado como titular y beneficiario del patrimonio protegido
·7.– Constitución del patrimonio protegido
·8.– Administración del patrimonio protegido (art. 5)
·9.– Supervisión y control de la administración del patrimonio protegido (arts. 7 y 8)
·10.– Extinción del patrimonio protegido (art. 6)
·Notas
CONCEPTO DE DISCAPACITADO
A diferencia del concepto de incapaz e incapacitado, no existe en nuestro Ordenamiento una noción perfectamente definida de lo que deba entenderse por discapacitado. El propio término de discapacitado es de reciente acuñación. Hasta hace un par de décadas se hablaba de ‘minusválido’, término que ha ido cediendo terreno en favor del de ‘discapacitado’. Con este cambio terminológico y sobre todo con la mayor atención que se presta a este colectivo gracias a las acciones que se han ido emprendiendo en este campo, se aprecia una mayor sensibilización y concienciación de la sociedad con respecto a los problemas y dificultades que son propios y específicos de quienes padecen una discapacidad (por ejemplo, desde la supresión de barreras físicas, hasta la institución de ayudas para favorecer la asistencia o movilidad de los discapacitados).

5.1.– EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO LEGAL

En nuestro Derecho vigente, el primer concepto de minusválido (término que, como hemos dicho, ha funcionado como antecedente del de discapacitado), se ofrece en el art. 7 de la Ley 13/1982 de 7 de abril de Integración Social de los Minusválidos (en adelante LISMI)24. En dicha norma se entiende por minusválido, a quien padece una deficiencia permanente en su capacidad física, psíquica o sensorial, que le provoca una disminución de sus posibilidades de integración en cualquier ámbito, sea educativo, laboral o social.

Con respecto a dicha noción, el concepto de discapacitado se basa en la existencia de una minusvalía de carácter físico, psíquico o sensorial. La definición no comprende en sí misma ningún grado de discapacidad mínimo para ser considerado ‘minusválido’, si bien es cierto que para disfrutar de los servicios, derechos y prestaciones que la LISMI concede, es preciso demostrar el grado de minusvalía exigido en cada caso, sea por la propia norma o por la legislación que la desarrolla25. En cambio, en la LPPD se exige preceptivamente que dicha minusvalía ha de alcanzar un determinado grado en función del tipo de discapacidad del que se trate.

La LISMI comprende también en el marco de los minusválidos a quienes sin ser discapacitados actualmente, previsiblemente evolucionarán hacia dicho estado en un momento posterior. El concepto de discapacitado se amplía, dando cobijo con carácter preventivo a quienes serán minusválidos en un futuro más o menos próximo. En términos filosóficos, podríamos decir que el minusválido puede serlo en acto o en potencia. Es decir, se incluye bajo el concepto de minusválido a quien sin serlo ahora, lo será posteriormente por la evolución de la enfermedad o deficiencia que padece. Pero dicha ampliación del concepto sólo será eficaz para que tengan derecho a los servicios orientados a prevenir dicha minusvalía26.

Con efectos fiscales, también se recoge el concepto de discapacitado en el art. 58, apartado 6º del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por R.D. Legislativo 3/2004 de 5 de marzo27. Esta Ley toma como referencia la capacidad del sujeto para desempeñar un trabajo, porque como consecuencia de la retribución de éste, se originará la obligación de tributar por el impuesto. Aún teniendo constancia de la finalidad de la norma, se concibe el discapacitado en términos más amplios, pues entra en tal categoría quien ostente una minusvalía igual o superior al 33 % (con independencia de cuál sea su causa).

Recientemente, y con un carácter más general, se ha establecido el concepto de discapacitado en el art. 1.2 de la Ley 51/2003 de 2 de diciembre de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad28 (LIOPD). En cierto modo, se trata de una definición que recoge la noción ya establecida por la Ley del IRPF pero dotándola ahora de un carácter general29, y por tanto exportándola más allá del campo fiscal, al ámbito del Derecho privado.

5.2.– CONCEPTO DE DISCAPACITADO EN LA LEY 41/2003, DE PROTECCIÓN PATRIMONIAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

La LPPD aborda la definición de discapacitado en el art. 2.2: “A los efectos de esta Ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad:

Las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al treinta y tres por ciento.

Las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al sesenta y cinco por ciento”.

En general, podemos observar que la ley, al igual que en los conceptos anteriormente señalados, ofrece un concepto de discapacitado de carácter administrativo, limitándose a determinar los porcentajes certificados que marcan el reconocimiento de la discapacidad (65% para la física y 33% para la psíquica).

Por otra parte, la LPPD no articula este concepto con el ya existente en nuestro Derecho de incapaz o incapacitable, conforme al art. 200 CC, a tenor del cual, es incapaz quien padeciendo una enfermedad o deficiencia persistente (sea de carácter físico o psíquico), no puede gobernarse por sí mismo. Es más, de la Exposición de motivos30 de esta norma parece deducirse que el concepto de discapacitado pretende dejarse al margen de la incapacitación, como si ambas regulaciones transcurriesen absolutamente paralelas31, lo cual es de todo punto imposible, puesto que los incapaces desde el punto de vista jurídico necesariamente deben ser considerados discapacitados, si bien todos los discapacitados no siempre serán incapaces, porque aquél es un concepto más amplio que éste.

En realidad, creemos que la posición de la LPPD responde a una causa muy sencilla: para hablar de incapacitación deben concurrir dos requisitos: el padecimiento de una enfermedad o deficiencia, y que esta provoque como consecuencia la imposibilidad del sujeto de gobernarse por sí mismo. Pues bien, para movernos en el marco de la Ley del Patrimonio Protegido, se prescinde por completo del segundo requisito, y el interés se centra exclusivamente en esa enfermedad o deficiencia que provoca la minusvalía de la persona.

Analizando el concepto que ofrece esta norma, se consideran discapacitados los minusválidos psíquicos (con una minusvalía del 33% en adelante), y físicos (con una discapacidad del 65% o superior). El concepto de discapacitado que acoge la LPPD va más allá de los sujetos, incluidos en el art. 200 CC, que pueden ser incapacitados.

Podría decirse gráficamente que, con el establecimiento de semejante concepto de discapacitado, se ha generado en nuestro Ordenamiento una serie de círculos concéntricos piramidales de protección en el ámbito de quienes sufren una minusvalía o discapacidad, por la protección que ofrecen conjuntamente, entre otras, las regulaciones de la incapacitación y tutela, la LISMI y la nueva LPPD:

1º. El primer nivel de protección, el más amplio y elemental es el que ofrece la LISMI, para cualquier persona que padezca una deficiencia permanente en su capacidad física, psíquica o sensorial, que le provoque una disminución de sus posibilidades de integración en cualquier ámbito sea educativo, laboral o social. Con independencia del grado en que se sufra la discapacidad, se accede a la protección básica, si bien, para determinadas prestaciones asistenciales32 se precisa un grado determinado de discapacidad. Este primer nivel se refiere sobre todo a prestaciones sociales, de carácter asistencial. Para facilitar la nomenclatura, y de conformidad con la denominación de esta norma, podríamos hablar en este primer estadio de minusválidos.

2º. En un segundo estrato, se encuentran las personas que presentan ya un grado determinado de discapacidad, de al menos el 33%. Podemos hablar, en este nivel intermedio, propiamente de discapacitados. En este nivel, la protección se ofrece en un doble sentido: Con carácter público, para que no exista discriminación alguna en perjuicio de quienes sufren dicha discapacidad, fomentando con distintas medidas la discriminación positiva de los discapacitados en lo que resulte necesario: como consecuencias de la pertenencia a este nivel se pueden citar, la reducción impositiva de la Ley del IRPF en favor de los discapacitados, o la nueva Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y acce¬sibilidad universal de las personas con dis¬capacidad, en el ámbito de las telecomunicaciones y sociedad de la informa¬ción, los transportes, los espacios públicos urbanizados, infraestructuras y edificación, los bienes y servicios a disposición del público y las relaciones con las Administraciones públicas. En un sentido más individual, dicha protección también afecta (o puede hacerlo), en virtud de la LPPD a la esfera patrimonial, pero no a la personal de quien padece la discapacidad.

3º. Por último, el nivel de mayor protección, y al mismo tiempo más restringido subjetivamente es el de los incapacitados: para hallarse en este nivel es preciso que la persona haya sido judicialmente incapacitada, tras el oportuno procedimiento. En relación con los incapacitados se puede arbitrar la protección tanto de su persona, como de sus bienes, y para ello, habrá que estar a lo que se haya previsto en la resolución judicial que declara la incapacitación, y, en lo no previsto, habrá que atenderse a la regulación de la institución legal de guarda que el Juez haya estimado conveniente ad hoc. Los “incapacitados”, gozan de la protección que se dispensa a los niveles anteriores, al igual que los “discapacitados” tienen acceso además de a la propia, a la prevista para los “minusválidos” en el primer nivel. Como la mayor o menor protección que puede obtenerse depende del grado de minusvalía o discapacidad que se padece, será preciso, para completar el concepto de discapacitado, de un lado, desbrozar el contenido de dicha noción, y de otro, analizar la graduación y acreditación de dicha discapacidad. Conforme a lo dicho, pueden beneficiarse de la protección prevista en esta norma tanto los incapacitados, como los discapacitados:

1.– Incapacitados:

En el tercer nivel (de estos círculos concéntricos de protección), se hallan los incapacitados.

Las personas que están (o deberían ser) incapacitadas judicialmente (porque carecen de capacidad de autogobierno) pueden disfrutar de la protección que la LPPD les ofrece a los discapacitados. En este sentido el ‘incapacitado’ es un ‘discapacitado’.

No presenta ningún problema que a los incapacitados judicialmente se les considere “discapacitados” en el sentido de la LPPD (independientemente de que tengan o carezcan de la certificación administrativa de minusvalía), y por tanto puedan ser titulares y beneficiarios de un patrimonio protegido, separado del personal. En la sentencia de incapacitación se habrán determinado las limitaciones de la capacidad de dicho sujeto33 y el régimen de guarda al que se le somete (tutela, patria potestad rehabilitada o prorrogada, o curatela). De acuerdo con la mayor o menor capacidad que le reste y conforme a lo estipulado en la sentencia de incapacitación, en función de la figura de guarda que se le haya adjudicado, el guardador (sea el padre, o tutor) se ocupará de la esfera personal del incapacitado y de su patrimonio personal. Si se le somete a curatela, el curador deberá complementar su capacidad en aquellos aspectos personales o patrimoniales en que así lo determine la sentencia.

En ninguno de estos supuestos se plantea problema alguno por el hecho de que se constituya un patrimonio protegido en beneficio del incapacitado–discapacitado. Si el incapacitado precisaba de un representante legal, pueden coexistir34 dos35: uno encargado de la esfera personal y el patrimonio general del discapacitado (tutor o padre), y otro (el administrador) encargado exclusivamente del patrimonio protegido. Ello no choca con las reglas de la tutela, sino todo lo contrario, puesto que presenta algunas concomitancias con la tutela dual del art. 236.1º CC y con la disposición de bienes, a título gratuito, a favor de incapaces, en los términos establecidos por el 227 CC, a tenor de los cuales el disponente puede establecer las reglas de administración de dichos bienes y designar las personas que hayan de ejercitarla.

2.– Discapacitados:

En un sentido más amplio entran en el concepto de discapacitados tanto los anteriores (incapacitados judicialmente), como los que, concurriendo los requisitos para la incapacitación, no han sido incapacitados, y también aquellos, no susceptibles de incapacitación, pero que sufren una discapacidad, sea física (igual o superior al 65%) o psíquica (igual o superior al 33%)36.

Así pues podemos distinguir dos subgrupos en el marco de los discapacitados no incapacitados:

1º. Los discapacitados (en puridad), es decir aquellas personas afectadas por un alto grado de minusvalía (especialmente física), que no les impida gobernarse por sí mismos, esto es, en los que no concurren las causas de incapacitación. Estos sujetos son los destinatarios más directos de la norma, en el sentido de que por su minusvalía, pero manteniendo intacta su capacidad de autogobierno, pueden ser los que mayor atención requieran. Es decir, se trata de personas que por su minusvalía pueden tener graves dificultades para atender sus necesidades vitales, e incluso pueden llegar a ser materialmente dependientes de terceros para satisfacerlas (por precisar ayuda para asearse, vestirse, alimentarse, etc.), pero sin que ello atente a su capacidad de gobernarse por sí mismos. Ejemplo de este supuesto puede ser el hemipléjico, o el tetrapléjico.

2º. Discapacitados incapacitables: También se incluyen en el concepto de discapacitados, las personas en las que concurriendo las causas para ser incapacitadas judicialmente, no lo hayan sido. Esta inclusión podría parecer un indicativo de la intención del legislador de obviar la incapacitación para obtener la protección patrimonial. Cuando se habla de personas que debiendo estarlo (por hallarse incursas en una causa de incapacitación), no hayan sido incapacitadas, parece olvidarse que si la discapacidad para ser apreciada (y por tanto para beneficiarse de la constitución del patrimonio protegido) requiere que se certifique su grado administrativamente o por resolución judicial37, los funcionarios o Jueces que certifican dicha discapacidad tienen constancia, en el ejercicio de sus cargos, de la existencia de esas circunstancias físicas o psíquicas que pueden impedir al sujeto gobernarse por sí mismo, y , en ese caso, están obligados, por mandato del art. 757 LEC, a poner dicha situación en conocimiento del Ministerio Fiscal. Por otra parte, la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal en la administración y supervisión del patrimonio protegido del discapacitado, lleva a su conocimiento directo la existencia de una persona que por la índole de su discapacidad podría estar incursa en una causa de incapacitación, por lo que estará legalmente obligado a instar su incapacitación si procede (ex art. 757.2 LEC).

De ahí que, pese a la referencia farragosa y confusa que hace la Exposición de motivos, aludiendo a estos sujetos, aunque obviamente pueden ser titulares y beneficiarios de un patrimonio protegido, en cuanto partícipes del concepto de discapacitados, una vez conocidos sus problemas físicos o psíquicos, si estos son de los que les impiden gobernarse por sí mismos, habrá de instarse el pertinente procedimiento de incapacitación. En definitiva, este tipo de discapacitado ha de reconducirse a los mencionados en el tercer nivel, los incapacitados, pues en cuanto se tenga conocimiento de su existencia, con carácter previo o simultáneo a la constitución del patrimonio protegido, habrá de instarse su incapacitación judicial. De otra forma, además de incumplir la normativa de incapacitación, con la constitución del patrimonio protegido la única protección que obtendría sería la patrimonial38. Para asegurar su protección personal es precisa la constitución de la institución de guarda que se considere necesaria de acuerdo con la situación y capacidad del incapacitable.

5.3.– GRADO Y ACREDITACIÓN DE LA DISCAPACIDAD

Para poder beneficiarse de la aplicación de esta norma, se requiere que la persona, para ser considerada discapacitada, alcance un cierto porcentaje o grado en la enfermedad o minusvalía que padece. La LPPD distingue entre la discapacidad que procede de causas físicas o sensoriales (para la que exige un porcentaje igual o superior al 65%) y la que tiene su origen en una minusvalía psíquica (para la cual sólo se precisa una discapacidad equivalente o superior al 33%). Alcanzado el grado de discapacidad exigido la regulación es la misma en uno y otro caso, por lo que la distinción entre discapacidad física y psíquica sólo tiene virtualidad en cuanto al grado mínimo exigido para ser conceptuado legalmente como discapacitado.

Establece el apartado 3º del art. 2 LPPD que “el grado de minusvalía se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme”. Esta acreditación, tal como estipula el citado apartado sólo puede proceder de dos fuentes:

– Mediante certificación administrativa.

– O por resolución judicial.

5.3.1.– Acreditación administrativa de la discapacidad

La graduación de la discapacidad padecida por cualquier persona, se rige por lo dispuesto en el Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, que vino a sustituir al Real Decreto 1723/1981 de 24 de julio39. En este RD se fijan unos baremos, de conformidad con el modelo propuestos por la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías de la O.M.S., en los que se recogen unos criterios técnicos, unificados, que sirven para valorar la discapacidad de la que se trate y para calificar su alcance, expresado en un porcentaje.

Al porcentaje obtenido en la valoración de la discapacidad se le suma la valoración de los factores sociales complementarios, relativos al desenvolvimiento en el entorno familiar, situación laboral y profesional, niveles educativos y culturales, así como a otras situaciones del entorno habitual de la persona con discapacidad.

La suma de ambos factores ofrecerá el grado de discapacidad reconocido. Al margen, se determinarán, si es preciso, la necesidad del discapacitado de contar con la asistencia de tercera persona, o la derivada de las dificultades de movilidad para usar el transporte público.

Previo dictamen del órgano técnico competente en cada Comunidad Autónoma, (compuesto por un equipo multidisciplinar, integrado al menos por médico, psicólogo y trabajador social), el responsable del órgano correspondiente ha de dictar resolución expresa en la que se recoja el reconocimiento del grado de discapacidad, así como la puntuación obtenida en los baremos para, si procede, determinar la necesidad de concurso de tercera persona o de ayudas por dificultades de movilidad.

Los órganos que tramitan y resuelven el reconocimiento de la discapacidad están integrados en el Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales40 o en las Consejerías correspondientes de las Comunidades Autónomas, por lo que la tramitación de este reconocimiento corresponde al orden social. Ello se debe a que la valoración y graduación de la discapacidad tiene su primer impacto en la determinación de la capacidad o no del sujeto para desempeñar un trabajo retribuido. Por ello, contra la resolución que determine el reconocimiento y graduación de la discapacidad cabe reclamación previa a la vía judicial, en aplicación del art. 71 de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril. Tras dicha reclamación, queda expedita la vía jurisdiccional social.

A tenor de lo previsto en los tres Anexos del RD 1971/1999, junto a la enfermedad o deficiencia que produce la discapacidad, se tienen en cuenta otros criterios y factores sociales, de tal modo que la conjugación de éstos, da lugar, mediante el uso de las tablas suministradas por el propio Anexo, a la determinación del grado de discapacidad que se le reconoce al interesado. Así, por ejemplo, si se trata de discapacidad psíquica, junto a la capacidad intelectual del sujeto se tienen en cuenta otra serie de factores sociales complementarios, como la psicomotricidad y el uso del lenguaje, las habilidades de autonomía personal y social; el proceso educativo, la conducta y el proceso ocupacional laboral. La suma de todos esos valores determina el porcentaje de minusvalía que padece una persona.

Ahora bien, si en la resolución que reconoce la discapacidad y fija su grado se unen porcentajes de minusvalía física, con otros baremos procedentes de una discapacidad psíquica (producida por ejemplo por retraso mental o por una enfermedad psíquica, leves o moderados), podemos encontrarnos algunas situaciones diversas con dispar solución:

a) ¿Qué ocurre con los discapacitados que pese a tener una minusvalía no alcanzan el mínimo exigido? Es una decisión política, pero quedan fuera de la protección dispensada y no pueden beneficiarse de la aplicación de esta LPPD.

b) Podría ocurrir que el afectado presentase un cuadro de discapacidad tal que no alcanzase los mínimos previstos respectivamente en la norma (un 33% de discapacidad psíquica o un 65% física o sensorial), pero que superase en total entre una y otra el mínimo numérico exigido. Imaginemos por ejemplo una persona con una capacidad mental límite a la que no se la llegue a reconocer el 33% de discapacidad, pero que presente al mismo tiempo algunas minusvalías físicas (retraso en el lenguaje, desviación de columna, atrofia de alguna extremidad, etc.), de tal modo que la suma de una y otra supere el 33% o incluso el 65%. En ese caso, no está previsto en la norma si dicha persona puede o no beneficiarse de la constitución de un patrimonio protegido, pero no permitírselo supondría una clara discriminación en el trato. En contra podría argumentarse que no llega a los mínimos exigidos legalmente para cada discapacidad. En cualquier caso, tal vez sería bueno que la normativa de desarrollo se pronunciase sobre esta posibilidad.

5.3.2.– Acreditación judicial de la discapacidad

Como ya hemos indicado anteriormente, a tenor de lo dispuesto en el art. 2.3 de la LPPD, cabe la acreditación de la discapacidad mediante resolución judicial. Ha de tratarse de resolución firme.

Cabría plantearse en qué tipo de procesos puede el Juez declarar o apreciar la existencia de la discapacidad de una persona. Podrían darse, al menos, en el orden civil, penal y social.

Si la acreditación de la discapacidad se produce judicialmente, estimamos que el Juez no está obligado a establecer ningún grado de discapacidad que se mida por referencia a porcentajes de carácter meramente administrativo.

1. En el orden civil, la situación más frecuente, será que se haya instado un procedimiento de incapacitación. En dicho caso, bastará con que de dicha resolución se siga la declaración de incapacidad y el sometimiento del sujeto a la figura de guarda que resulte más adecuada a sus circunstancias. No obstante el mero hecho de declarar las limitaciones de capacidad (mayores o menores) de una persona y la necesidad de someterla a una institución de guarda (tutela, patria potestad prorrogada o rehabilitada, o curatela) debe ser considerado como requisito suficiente para estimar que el incapacitado es un discapacitado que puede beneficiarse de la constitución de un patrimonio protegido.

Llama la atención que la LPPD no haya hecho referencia alguna a la equiparación entre incapacitación judicial y discapacidad, al igual que dispone la LIRPF41. A pesar de dicho silencio, como ya hemos señalado con anterioridad, todo incapacitado es un discapacitado, (pero no viceversa), por lo que podrá ser beneficiario de la protección patrimonial que otorga esta Ley.

2. Aunque no sea necesaria, incluso podría darse en algún caso esa concreción del grado de discapacidad que ostenta una persona en algunos supuestos en los que se resuelvan accidentes en los que la víctima haya sufrido daños personales, por ejemplo, en el ámbito laboral (accidente que provoca una determinada discapacidad para el trabajador y se fija el alcance de ésta), o en el orden civil, (por ejemplo en caso de accidente de tráfico, en el que resultan graves lesiones para la víctima y en la sentencia, el Juez determina el grado de discapacidad sufrido por ésta), o incluso penal (si el hecho que origina la discapacidad de la víctima es constitutivo de delito o falta y se fija el alcance resultante de dicha minusvalía en la sentencia42). Pero estos supuestos en los que judicialmente se alude al nivel de discapacidad padecido por el sujeto serán la excepción y no la regla.

3. En cambio, también en el orden social, podría existir una fijación del grado de minusvalía en una sentencia judicial, cuando se recurra la resolución del órgano correspondiente, o incluso la negativa de la Administración competente a conceder el correspondiente certificado de discapacidad, y el Juez estime dicho recurso.

5.3.3.– Conclusión:

En definitiva, para la consideración de una persona como discapacitada, la acreditación necesaria puede ser administrativa o judicial. Ello se debe a este intento de ampliar el círculo de beneficiarios desde los incapacitados a los discapacitados (en sentido amplio), pero ello puede llevar a resultados injustos y a criterios cambiantes: si hasta ahora sólo la autoridad judicial podía dictaminar, en la sentencia de incapacitación, cuándo una persona y en qué ámbitos o para qué actos requería un representante legal o un complemento de su capacidad, ahora, respecto del patrimonio protegido, basta con una acreditación administrativa de padecer una minusvalía igual o superior al 33% para las de carácter psíquico y al 65% para las de naturaleza física o sensorial.

Con ello, se abre una puerta para permitir que personas que no estén ni vayan a estar incapacitadas puedan renunciar43 a administrar parte de sus bienes (o todos ellos si están comprendidos en el patrimonio protegido), a favor de otra persona que se convierte en su “representante legal” para todos los actos relacionados con ese patrimonio protegido. De facto, ello implica la privación de una esfera de capacidad de obrar a favor de otra persona, para lo que basta con que el beneficiario no se oponga, y todo ello sin intervención de la autoridad judicial y de las garantías que ofrece el procedimiento de incapacitación.

5.4.– VALORACIÓN DEL CONCEPTO DE DISCAPACITADO

El concepto de discapacitado que acoge esta norma es excesivamente amplio44, dado que comprende tanto a los que sufren una mera discapacidad física que no altera sus facultades mentales ni su capacidad de autogobierno45, como a quienes por padecer una discapacidad que afecta a sus facultades intelectuales se encuentran sometidos a algún tipo de institución de guarda legal tras el preceptivo proceso de incapacitación, como incluso a personas que sin poder realmente gobernarse por sí mismas no han sido incapacitadas, bien porque por su menor edad se encuentran amparadas por la patria potestad, bien porque, debiendo serlo, se encuentran sometidas a una guarda de hecho.

Esa amplitud desmesurada del concepto puede enjuiciarse desde una doble perspectiva:

Presenta un cariz positivo, por cuanto trata de incluir a todos los posibles discapacitados, lo sean por la razón que lo sean, y con independencia de su situación personal de guarda (de que hayan sido o no incapacitados, si carecen de capacidad de autogobierno).

Pero esa amplitud es al propio tiempo criticable puesto que ofrece soluciones comunes para situaciones muy diversas.

Por otra parte, hay que señalar que, aunque no es un problema exclusivo del concepto, la LPPD maneja algunas categorías con escaso criterio técnico, puesto que no se corresponden con las generales de nuestro Ordenamiento Civil, tales como “capacidad de obrar suficiente” o “no suficiente”, como veremos más adelante46.

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