·1.– Introducción
·2.– Punto de partida: no poder gobernarse por sí mismo
·3.– Principios de actuación jurídica
·4.– Procedimiento de incapacitación
·5.– Las distintas instituciones de guarda y protección
·6.– La tutela
·7.– La curatela
·8.– La guarda de hecho
·Notas
LA GUARDA DE HECHO
8.1.– CONCEPTO

Por guarda de hecho se entiende el caso en el que un menor en situación de desamparo o abandono por la razón que sea, o un mayor que por sus condiciones debería estar incapacitado72 se encuentran bajo la protección de una persona física o jurídica que actúa como si se tratara de un guardador legal73, sin que tenga la condición de tal, y sin que actúe por encargo del guardador.

Se puede definir como guardador de hecho a “quien careciendo de potestad legal sobre un menor o una persona incapacitada o susceptible de serlo, ejerciera respecto de ellos alguna de las funciones propias de las instituciones tutelares o se hubiera encargado de su custodia y protección o de la administración de su patrimonio y gestión de sus intereses”.

Cuando se habla de guarda de hecho deben distinguirse dos posibles fases por las que esta puede atravesar: en primer lugar, la guarda de hecho sin más, verdadera situación de hecho, que, por serlo no puede tener una regulación que indique como ha de desarrollarse, sino que únicamente produce ciertas consecuencias jurídicas, primordialmente en favor del guardado ; en segundo lugar, la “guarda de hecho” cuando se comunica a la autoridad judicial pues a partir de ese momento ya la situación no sólo es de hecho, sino que adquiere otras características que la acercan a las de los cargos tutelares, en los que es esencial el control judicial. Lo que nos planteará algunas dudas sobre si le son o no aplicables algunos preceptos sobre cargos tutelares.

En muchos casos, como primera medida, mientras se incoa el procedimiento de incapacitación habrá de nombrarse un defensor judicial al presunto incapacitado, pudiendo recaer tal condición en el propio guardador de hecho. No obstante, la guarda de hecho en si misma no puede calificarse de cargo tutelar pues como su nombre indica se trata de una situación de “facto”.

8.2.– FINALIDAD DE ESTA FIGURA

Hay que partir de que la guarda de hecho, es eso mismo, un hecho. Nuestro sistema jurídico ofrece un elenco de instituciones jurídicas creadas para la guarda que –al menos teóricamente– son susceptibles de adecuarse a todas las circunstancias del caso concreto–, y que garantizan la mejor protección del discapacitado. Por ello no puede sino considerar dicha situación fáctica como algo transitorio que debe sustituirse por alguna de las figuras legalmente previstas en el plazo más breve posible (sin que ello implique necesariamente censura previa a la actuación de los guardadores de hecho).

Esa característica de transitoriedad va a teñir todo lo que se refiere a la guarda de hecho.

Frente a la tutela que se constituye para que a partir de entonces el tutor se ocupe de representar y cuidar al tutelado, cuando se conoce la existencia de la guarda de hecho finaliza la situación, no hay actuación de futuro sino un control retrospectivo de cual ha sido la gestión.

Sin embargo, la prevención general frente al procedimiento de incapacitación hace que la guarda de hecho sea una situación muy habitual en los casos en que las personas tienen una discapacidad que aparece ya en el momento de su nacimiento, pues mientras son menores, aunque se haya detectado ya están suficientemente protegidos con la tutela o la patria potestad, y después al alcanzar la mayoría no se insta procedimiento de incapacitación sino que se pasa a una guarda de hecho. Si bien diríamos que tratándose más bien de una patria potestad prorrogada de hecho (si la llevan a cabo los padres), dada la relación propia de la filiación se trataría de una guarda peculiar, en cuanto que no puede considerarse como cualquier otra guarda de hecho76.

La incidencia práctica de este tipo de situaciones junto al interés del legislador en que las personas necesitadas de protección la obtengan de una institución legal de guarda dá lugar a que sólo se ofrezca una regulación corta (escasa y oscura) de las consecuencias del desempeño de la guarda de hecho.

8.2.1.– Una cuestión particular sobre si la naturaleza esencialmente transitoria de la guarda de hecho puede chocar con la realidad actual de ciertos colectivos.

Hay algunos grupos de población como son los ancianos que sufren enfermedades degenerativas que les impiden gobernarse por si mismos y que persistirán, incluso agravándose hasta el día de su fallecimiento, y que carentes de familiares que se ocupen de ellos se ingresan en instituciones residenciales. Ante situaciones como esta, aunque la norma no haya sufrido ninguna variación, lo cierto es que no parece tener sentido el inicio de un procedimiento de incapacitación para cada caso77. En Cataluña el Decreto 284/ 96 de regulación del Sistema catalán de servicios sociales establece un deber de comunicación al juzgado de las personas sobre las que ejerce esa guarda de hecho como una exigencia administrativa. La sanción por su incumplimiento también será administrativa.

Este caso creemos que abre un camino de reflexión respecto de si en ciertos supuestos se podría obviar el procedimiento de incapacitación y que la guarda del discapacitado pudiera ejercitarse bajo control judicial al que se llega por comunicación previa de la situación del discapacitado por parte de su guardador ( de hecho, sin más, hasta ese momento).

8.3– RÉGIMEN DE LA GUARDA DE HECHO

En el CC esta figura se regula mínimamente, precisamente porque su naturaleza impide su regulación. Lo que no significa que no pueda tener ciertas consecuencias jurídicas desde el momento en que se conoce su existencia. Por su parte el CFC, contiene una regulación algo más amplia de la figura.

La guarda de hecho no se encuentra mencionada entre los cargos tutelares del art. 215 CC78. No hay que olvidar que este precepto no está incluyendo situaciones de hecho: sería ilógico mezclar “cargos” en los que es el Juez quien, conforme a las disposiciones legales correspondientes, nombrará a las personas que considere más idóneas para desempeñarlos, y luego controlará el desempeño de funciones de esas mismas personas, con meras situaciones de hecho en las que es el propio guardador quien decide “desempeñar funciones de guarda”, en principio79, sin rendir cuentas a nadie.

La parca y oscura regulación de la guarda de hecho en nuestro ordenamiento, plantea importantes dudas sobre si se le podrían o no aplicar por analogía ciertas normas de la tutela (obviamente aparte de aquéllas a las que expresamente remite) 80 81.

8.4.– LOS SUJETOS DE LA GUARDA DE HECHO

8.4.1.– Persona sobre la que se efectúan las funciones de guarda

Ha de ser una persona física que como regla general no ha de estar incapacitado82, pero como ya hemos visto, excepcionalmente, podría tratarse de alguien ya incapacitado cuando su tutor ni directa ni indirectamente ejercita sus funciones.

Esa persona presuntamente incapaz puede ser menor de edad, pero el art.757,4º LEC limita la legitimación para instar un procedimiento de incapacitación respecto de un menor a quienes ejerzan sobre él la patria potestad o la tutela. Lo que significa que el MF no podrá instar tal procedimiento ante la inactividad de los titulares de la patria potestad83 o la tutela84. Ahora bien cuando un menor presuntamente incapacitable está sometido a una guarda de hecho o bien no existe patria potestad ni tutela, o bien si existen, el menor está desamparado con lo que con base en el interés superior de dicho menor pensamos que si podría instarlo el MF (siguiendo el Juez lo dicho en el art.231 CC para la constitución de la tutela, como es oír a los parientes cercanos, u a otras personas, y al propio presunto incapacitado si tuviera capacidad suficiente para ello).

8.4.2.– El guardador de hecho

El guardador tanto puede ser persona física como jurídica. Y tratándose de personas físicas puede ser una o varias.

Respecto de las personas físicas hay que remarcar que en las normas no se manifiesta que exista ninguna diferencia porque los guardadores tengan o no algún vínculo de parentesco con el discapacitado85. En cuanto a la pluralidad de guardadores tratándose de una situación de hecho es evidente que puede darse, y es más, recordemos que en muchos supuestos son los padres quienes al no instar la incapacitación de su hijo al llegar a la mayoría de edad, continúan ocupándose de ellos con una guarda de hecho al modo de la patria potestad prorrogada.

Si pensamos en la guarda de hecho ejercida por una persona jurídica habrá que considerar que lo lógico será que dichas personas sean aquéllas que tengan entre sus fines el cuidado de las personas que presenten algún tipo de discapacidad psíquica o física. Asimismo la organización administrativa de dichas personas jurídicas hará que sea más seguro en esos casos el que se haya de cumplir el deber de información al Juez de que se está ejercitando una guarda de hecho, puesto que la vulneración de dicho deber se corresponderá con una sanción siquiera se trate de una sanción administrativa, mientras que respecto de las personas físicas la sanción es indirecta, cual es la responsabilidad civil por los daños causados al no haberse constituido la tutela (art.229 CC).

8.5.– ÁMBITO AL QUE PUEDE EXTENDERSE LA GUARDA DE HECHO.

Tratándose de una situación fáctica está claro que su ámbito puede variar pues tanto puede darse en relación al patrimonio del presunto incapacitado, como respecto de su persona o de su ámbito familiar86, o incluyendo todos esos aspectos.

Respecto de la persona puede ocuparse de su alimentación, tratamientos médicos, formación, y desde luego, en lo posible, de la recuperación de su capacidad. Si se trata de intervención en su ámbito familiar entraríamos ya en la ayuda o apoyo para ejercer correctamente, por ej. los deberes de la patria potestad en relación con sus hijos menores, o en la atención a ancianos que pudieran encontrarse a su cargo.

8.6.– EL RÉGIMEN DE LA GUARDA DE HECHO EN EL CC Y EN EL CFC

Indudablemente el problema fundamental (o al menos uno de ellos), es la normativa de la guarda de hecho tanto en el CC como en el CFC. Es obvio que no parece razonable regular minuciosamente una situación de hecho que nuestro ordenamiento jurídico no admite sino para determinar las consecuencias de su extinción. Incluso podía no haberse regulado específicamente. Pero una vez que se optó por regular las consecuencias jurídicas básicas de esa actuación al menos se podía haber cuidado algo más en vez de incluir en el Código civil una normativa insuficiente y equívoca87. Una de las dudas básicas sería la de sí al guardador de hecho se le aplican en bloque (salvo que por las características de la guarda de hecho sea imposible) las normas del tutor. No resulta muy fácil la respuesta. De una parte parece que de haber optado por esa alternativa un precepto de remisión general hubiera sido lo más práctico y claro. Tal precepto no existe88, lo que parece indicar que no se quiso esa solución. Por otra parte si no son las normas de tutela ( con las consabidas matizaciones), ¿qué reglas aplicaremos? No parece adecuado dar peor trato al tutor legal que a quien, sin más, ejerce la guarda de hecho. Además puesto que la esencia de funciones es similar, quiérase o no, las reglas aplicables a uno y otro supuesto no pueden diferir tanto en lo esencial.

Siendo esto así, lo primero será examinar los preceptos que expresamente se refieren a la guarda de hecho en el CC y CFC señalando también las diferencias o similitudes existentes entre ambas leyes, para pasar luego a ver con que otros preceptos o principios pueden llenarse los vacíos o solventarse las dudas.

8.6.1.– Obligación de notificar la existencia de la guarda de hecho y primeras consecuencias de esa notificación

La transitoriedad de la guarda de hecho y el beneficio del presunto incapaz hace lógica la obligación de notificar su existencia a la autoridad judicial o al MF, para que éstos puedan valorar la situación e incoar el procedimiento de incapacitación correspondiente.

El art.254 CFC menciona expresamente tal obligación, el CC no lo hace en sede de guarda de hecho89, pero se desprende igualmente su existencia del art.229 CC que obliga a promover la constitución de la tutela desde que conocieren90 el hecho que la motivare a los parientes llamados a ella y a la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado91. Obviamente si está obligado a la constitución de la tutela también lo estará a promover su incapacitación previa, una cosa presupone la otra. Aunque nada se diga la notificación tanto puede hacerse al MF como al Juez.

La sanción por el incumplimiento de esa obligación legal no aparece ni en el art.303 CC ni en el 254 CFC. Es seguro que no es otra que la responsabilidad por los daños y perjuicios causados92, que con carácter solidario establece el art.229 CC ( en el mismo sentido, aunque sin mencionar la solidaridad, el art.183,1 CFC). Pensamos que sin que sea en puridad una sanción, lo cierto es que el no notificar puede ser una circunstancia que el Juez tome en consideración a la hora de designar la persona que haya de ejercitar la guarda del incapacitado, pues podría considerarse que eso sea un indicio (a sumar a otros posibles) de que no es la persona más adecuada para ocuparse de la guarda legal del incapacitado.

La consecuencia práctica de haber realizado la notificación es la información que el Juez podrá93 requerir sobre la situación de la persona y bienes del presunto incapaz, y su actuación con respecto a los mismos94. Lo que no es otra cosa que una rendición de cuentas95 de toda la actividad llevada a cabo hasta el momento por el guardador de hecho96 y un inventario de bienes. Nada se expresa de cómo ha de darse esa información ni de un plazo concreto para presentarla, ni siquiera de que extremos debe contener. No se trata de la obligación de inventario que el art.262 CC impone al tutor, puesto que esa es una obligación legal que se desprende de la aceptación del cargo y que ha de llevarse a cabo en el primer tiempo de tomar posesión del cargo97 con un plazo predeterminado. Creemos que ha de darse la información más completa posible en el plazo más breve, y que debe comprender tanto la situación de la persona del presunto incapaz como de su patrimonio.

En muchos casos –por no decir prácticamente en todos– antes de una incapacitación existirá una guarda de hecho bien desempeñada, por lo que las medidas del Juez pueden dejar prácticamente subsistente la misma situación de la guarda de hecho, solamente que ya no es de hecho.

Tanto en el CC como en el CFC se dispone que el Juez tiene plena libertad para establecer las medidas de control y vigilancia sobre el presunto incapacitado (persona y bienes) que considere oportunas. Hay que matizar que esas medidas son cautelares.

Estas medidas pueden ser muy variadas98, van desde la posibilidad –cuando ello sea aconsejable– de decidir el internamiento de la persona presuntamente incapaz, por razón de sus circunstancias físicas o psíquicas, o realizar un tratamiento médico que pueda poner en peligro su integridad física o psíquica, como de tomar medidas en relación con sus hijos menores si los tuviese, como de medidas puramente patrimoniales, aunque como señala el art.762,3 LEC, “Como regla las medidas a que se refieren los apartados anteriores se acordarán previa audiencia de las partes afectadas”.

Tratándose de medidas patrimoniales una de las posibles es el nombramiento de un administrador para el patrimonio del presunto incapacitado, o el nombramiento de un defensor judicial. Nombramiento que puede recaer en quien venía actuando como guardador de hecho o sobre otra persona. Estas medidas adoptadas pueden variar según las necesidades del presunto incapacitado mientras se incoa y sustancia el procedimiento de incapacitación, y se dispone la institución de guarda más conveniente.

8.6.2.– Actuación del guardador de hecho antes de la comunicación al juez de la situación.

Los arts.304 CC y 256 CFC se ocupan del valor de los actos del guardador de hecho para la persona presuntamente incapaz. Está claro que el guardador no es representante ni legal ni voluntario del presunto incapaz sino que con respecto a este actúa como un extraño; por lo tanto sin tener capacidad para ello. Igual ocurrirá en la esfera personal99 que en la patrimonial. Así pues su actuación conforme a lo dispuesto en el art.1259 CC sería nula, sin embargo, la doctrina se decantaba por un efecto de anulabilidad que defiende mejor los intereses del presunto incapacitado tratándose de actos de conservación de bienes ( y entiendo que también los que supongan obtención de atenciones necesarias para la persona o familia del incapacitado).

El art.304 CC, como ya hemos dicho, no toma en cuenta los distintos tipos de actos, tomando como única referencia el interés del presunto incapacitado. Basta que se trate de actos en interés del incapacitado.

El CFC no habla de los actos de disposición limitándose a los de administración ordinaria100 (o aún extraordinaria, si de no llevarlos a efecto el perjuicio para el presunto incapacitado fuera especialmente grave), con lo que parece optar por su nulidad. Los actos que redunden en utilidad101 del presunto incapacitado no podrán ser impugnados (art.304 CC).

Es opinión común que aquí la mejor solución es la anulabilidad. Ahora bien se puede plantear quien está legitimado para esta acción de anulabilidad: el incapacitado al recuperar su capacidad o el tutor mientras dura la tutela. Como en muchos supuestos no se recupera nunca la capacidad debería se el MF o el Juez quienes tengan acción también en este sentido.

La utilidad o beneficio del incapacitado no ha de ser únicamente la económica pues también puede afectar a su satisfacción o beneficio personal. Habrá de valorarse globalmente.

En caso de anulación, se dará lugar a una acción de daños y perjuicios contra el guardador de hecho que podrá interponer el guardador legal que se nombre o, incluso, el MF. Los terceros pueden encontrarse protegidos por un poder válido otorgado por el presunto incapaz, mientras no se demuestre la falta de conocimiento. En este caso se plantean dos intereses: el de la seguridad del tráfico que aconsejaría dar por buena la transacción, y el interés del tutelado, sin tomar en consideración aquí la buena fé de los terceros. Es seguro que para deshacer la transacción, el tercero habrá de poder recuperar su prestación.

8.6.3.– Las cuentas entre el guardador y guardado. Responsabilidad del guardador.

Otra de las consecuencias de la comunicación de la existencia de una guarda de hecho es la rendición de cuentas de la actuación del guardador con el pago del saldo deudor a quien corresponda de los dos sujetos de la relación102. Tanto en el CC como en el CFC se contempla expresamente el derecho del guardador a ser indemnizado por los daños que haya sufrido sin su culpa en el ejercicio de la guarda. Aún no dicho, resulta evidente que también el guardado o aquellos que le representen podrán accionar para reclamar los daños y perjuicios que les pudo producir una guarda de hecho poco cuidadosa103 104.

Pero no es esta la única responsabilidad que corresponde al guardador de hecho. El CC en sede de tutela, en el art. 229, al establecer quienes están obligados a promover la tutela, dispone que lo están los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado (debería decir: el presunto incapacitado105) es decir el guardador de hecho. La sanción al incumplimiento de este deber será el hacer responsables solidarios a estas personas de la indemnización de los daños y perjuicios causados106. Se parte de considerar que esos daños serán los que sufra el propio menor o presunto incapacitado, pero entendemos que también han de incluirse aquéllos que haya causado a un tercero el que debería estar incapacitado y que, o bien no hubiera causado de estarlo, o bien, estándolo, del daño hubieran respondido quienes ostentaran la tutela107 por vía del art.1903 CC.

8.7– EXTINCIÓN

La extinción de la guarda de hecho se contempla en el CFC, art.258 ( no así en el CC). Se dice que acaba porque finalizan las causas que la motivaron lo que tratándose de persona que debiera estar sometida a tutela, o curatela, o en su caso, a patria potestad prorrogada, solamente puede ocurrir porque ya no necesite estarlo, o bien porque se ha incoado un procedimiento de incapacitación, y mientras se resuelve se nombra un defensor judicial. También, aunque no lo recoja el precepto, por causas generales como son el fallecimiento108 de guardador o guardado.

Nada se dice de la posible extinción de la guarda de hecho por decisión del guardador. Decisión que bien puede ser por no estar en condiciones de tomar sobre sí esa responsabilidad o por que el ocuparse de los propios asuntos lo hacen imposible109, supuestos ambos en los que será lícito abandonar la guarda. Ahora bien, quien la abandonara sin poner previamente en conocimiento de la autoridad judicial la situación de guarda de hecho, evidentemente incurriría en responsabilidad. Estimamos que no se puede abandonar la guarda de hecho sin razón alguna, sino que habrá de continuarse mientras no concurra circunstancia que permita lícitamente hacerlo, o cuando el Juez haya decidido por conveniencia del guardado tomar otras medidas para su cuidado.110

El 2º párraf. del art.258 CFC señala que al acabar la guarda por la causa que sea el Juez puede pedir al guardador la cuenta111 de su gestión, lo que ya vimos que podría ocurrir, –aunque no se diga expresamente– en el momento en que se dé conocimiento de la guarda a la autoridad judicial, y con mayor motivo al finalizar ésta.

Por ultimo ese mismo art.258 CFC dispone que la desaparición de las causas que motivaron la guarda de hecho no exime al guardador del cumplimiento de la obligación de dar cuenta al Juez de la situación de guarda, lo que no deja de ser un poco particular, pues, en primer lugar si ya se ha constituido tutela o curatela, o hay una situación de acogida no se puede comunicar el hecho actual de la guarda, sino en todo caso el que en el pasado existió dicha guarda. En segundo lugar, parece díficil que en un proceso de incapacitación de una persona no salga a la luz el que en el momento de incoarse, o incluso mientras se realiza, la persona a la que se pretende incapacitar estaba sometida a una guarda de hecho.

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