·1.– Introducción
·2.– Punto de partida: no poder gobernarse por sí mismo
·3.– Principios de actuación jurídica
·4.– Procedimiento de incapacitación
·5.– Las distintas instituciones de guarda y protección
·6.– La tutela
·7.– La curatela
·8.– La guarda de hecho
·Notas
LA CURATELA
7.1.– EL CURADOR

Aunque nada se diga en la escasa regulación de la curatela en el CC no hay problema en que la misma sea desempeñada tanto por persona física como jurídica. No hay razón que lo impida. De hecho el art.239.2 CFC contempla tal posibilidad.

Tratándose de persona física se puede plantear si cabe una curatela con dos curadores como ocurre con la tutela (art.236 CC), entendemos que la respuesta habrá de ser afirmativa en particular en el caso de que la curatela se confíe a los dos progenitores del incapaz, ya que habrá de ejercitarse por ambos conjuntamente de modo análogo al de la patria potestad (como la tutela dual del art.236,2 CC).

7.2.– FINALIDAD DE LA INSTITUCIÓN Y ÁMBITO DE ACTUACIÓN DEL CURADOR

Es una institución complementaria de la tutela. No tiene por finalidad la guarda de la persona ni siquiera de los bienes, sino tan sólo la función de complemento de la capacidad de obrar de los emancipados y de los que hubieren obtenido el beneficio de la mayoría de edad, así como de los incapacitados sometidos a éste régimen de guarda.

Aunque se instituya curador para estas diferentes modalidades (para la pro¬tección de emancipados, pródigo e incapacitado), no pueden recibir jurídicamente un mismo tratamiento, pues obedecen a razones muy diferentes, teniendo en cuenta que la curatela del incapacitado a veces exige mayor intensidad que las restantes, requiriendo una mayor intervención del curador en los asuntos del incapacitado55, para proteger al sujeto que tiene limitada su capacidad por padecer una enfermedad o deficiencia de tal alcance que le impide dirigir adecuadamente sus intereses.

Según el art.286 CC y el 237, apartado c) del CFC, procede constituir esta institución de guarda en los supuestos de incapacitación, cuando el sujeto afectado requiera únicamente la asistencia de terceros para determinados actos, pudiendo actuar por sí solo en las restantes actividades. La curatela, en principio, parece pues el medio idóneo de guarda de aquellas personas afectadas por un retraso mental leve, independientemente del origen de éste56. Sin embargo, tiene el inconveniente de ser una institución menos flexible que la tutela. La curatela, en puridad, no permite otra cosa que complementar la capacidad del curatelado en las actuaciones concretas señaladas en la sentencia, o en defecto de que la sentencia las especifique, en los actos para los que el tutor necesita autorización judicial. No puede servir para ejercer una vigilancia y cuidado general sobre el curatelado y, además complementar su capacidad en dichos actos concretos, cosa que, en cambio, si permite perfectamente la naturaleza de la tutela.

La curatela es una institución estable por cuanto, una vez constituida, se mantiene en vigor hasta que se produzca alguna de las causas de extinción, pero al propio tiempo es de actuación intermitente57, ya que el curador sólo intervendrá en una serie de actos. En definitiva, la curatela se constituye para integrar la capacidad de quienes pueden actuar por sí mismos, pero no por sí solos58.

A diferencia del tutor, que representa al tutelado, la función del curador se limita a asistir al incapacitado; lo cual se corresponderá generalmente con los actos de administración extraordinaria59. Cuando la sentencia no se manifieste sobre este extremo, en virtud del art. 290 CC, la asistencia del curador se referirá a los actos enumerados en el art.271 CC, para los que el tutor requiere autorización judicial60.

Precisamente en este punto se concretan las mayores diferencias entre tutela y curatela. El tutor asume la representación legal del incapacitado y la administración de su patrimonio, pudiendo desdoblarse sus obligaciones tanto en un contenido patrimonial como personal. La curatela no comporta la representación legal del incapacitado, sino que se trata de un régimen de complemento, no de sustitución en la capacidad de obrar de aquél. Es de contenido desigual como la tutela, pues vendrá determinado también por la sentencia, pero excluye por definición las funciones representativas del incapacitado y la gestión de su patrimonio. El curador complementa la capacidad de obrar del incapacitado en aquellos actos que, por su mayor trascendencia requieren la intervención61 de un tercero, con el fin de «reforzar, controlar y encauzar la incompleta capacidad del sometido a curatela» (STS 31/12/1991)62. Por lo que puede concluirse que la función del curador, además de aparecer como un complemento a la capacidad limitada del curatelado, se convierte en un medio de protección de sus intereses. Una curatela con funciones representativas no sería factible ya que supondría desnaturalizar la figura63

A pesar de que algunos autores han defendido la intervención del curador limitada a actos de contenido patrimonial, con la jurisprudencia más reciente64, creemos posible defender que en determinados supuestos la curatela podrá tener un contenido personal, por cuanto el art.289 CC deja la puerta abierta para que el Juez determine en cada caso concreto cuáles deben ser los actos para los que se requiera la asistencia del curador65. Limitar tajantemente el ámbito de la curatela a los actos de contenido patrimonial supondría disminuir apreciablemente la utilidad de la figura.

Según el art.289 del Código Civil es la propia sentencia la que fija los actos para los que se precisa la asistencia del curador, por lo que constituye una decisión discrecional del Juez el fijar el contenido de la curatela, en atención a las circunstancias de cada persona incapacitada. Como ya se ha apuntado, si la sentencia no ha especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en los que el tutor necesita, según el CC, autorización judicial (artículos 271–272 Código Civil), a los que se remite el art.290 del Código Civil66. Cierto que dicha situación difícilmente se dará en la práctica porque la fijación de los actos en los que es necesaria la intervención del curador es contenido propio de la sentencia, y, en caso de omisión, el Ministerio fiscal debe procurar, en el ejercicio de las actuaciones que le corresponden, que se subsane dicha omisión (sin perjuicio de que pueda subsanarla de oficio). Supuesto distinto es que la autoridad judicial, cumpliendo el mandato del art.760 de la LEC en relación con el art.290 del CC, pueda limitarse en su pronunciamiento a señalar que la asistencia necesaria se prestará en los actos enumerados en el art.271 del CC. En todo caso, la autoridad judicial se convierte en el eje central del régimen de protección, puesto que se le conceden amplísimas facultades68.

Constatada por la autoridad judicial la posible actuación por sí misma de la persona limitadamente capaz en determinados actos, habrán de fijarse concretamente aquellos para los que sea necesaria la asistencia del curador. De lo contrario se estaría dotando a esta modalidad de curatela de un inadmisible carácter uniforme, resueltamente contrario a la flexibilidad que inspira el art.289 del CC. Por ello, sería preferible que la sentencia de incapacitación determinase expresamente los actos para los que el incapacitado necesita un complemento de capacidad judicial excluyendo alguno de los supuestos contemplados en el art.271 del CC, y/o incluyendo otros no previstos en él: la sentencia puede ampliar o reducir la esfera de capacidad reconocida en la ley al incapacitado sometido a curatela.

Igual ocurre en el Código de familia catalán (ley/ 9/ 1998, de 15 de julio). En el art.242 se parte de una fórmula flexible, al disponer que “la sentencia que declare la prodigalidad o la incapacidad relativa debe determinar el ámbito en el que la persona afectada puede administrar sus bienes y aquel de la curatela”.

7.3.– MOMENTO DE LA INTERVENCIÓN DEL CURADOR Y CONSECUENCIAS DE SU INACTIVIDAD

a) Momento en que debe intervenir el curador

En cuanto al momento en que el curador debe prestar su asentimiento para dar validez a los actos del incapaz, se ha descartado que pueda prestarse de forma genérica para todo tipo de actos, dado que entonces aquélla quedaría desvirtuada. El curador tendrá que prestar su asentimiento de forma específica para cada uno de los actos que se proponga realizar el curatelado, valorando respecto de cada uno de ellos la conveniencia y oportunidad del mismo.

Aunque en principio el momento teóricamente idóneo para la intervención del curador sería el de celebración del negocio, también debe admitirse la posibilidad de que el curador preste su asentimiento con carácter previo a su conclusión. Lo que no resulta incompatible con el carácter especial que hemos destacado del asentimiento, por cuanto se prestará para un acto concreto. Ahora bien, creemos necesario reconocer al curador la facultad de revocar el asentimiento previo en situaciones extremas, por ej. si las circunstancias bajo las que ha concedido su asentimiento se alteran notablemente y estima que la celebración del negocio ya no es favorable a los intereses del incapaz69. Así mismo, es posible condicionar dicho asentimiento a que concurran circunstancias específicamente determinadas.

Cabe analizar también la posibilidad de confirmación posterior por parte del curador del acto realizado por el incapacitado sin la preceptiva asistencia de aquél, teniendo en cuenta que cuando el incapaz celebra alguno de los negocios para los que la sentencia de incapacitación exige la intervención del curador, y ésta no se produce, aquél será anulable (art. 293 del CC).

b) Consecuencias de la falta de asistencia del curador cuando sea preceptiva

El acto que el curatelado haya realizado sin la preceptiva asistencia del curador, cuando esta sea necesaria, es un acto anulable70, salvo que sea confirmado por el curador (tal como prevén los arts. 293 CC y 245 CFC).

La anulabilidad del acto realizado por el curatelado, sólo podrá ser invocada por el curador o el propio incapacitado cuando recupere su plena capacidad. Esto puede plantear la cuestión de qué sucede cuando se trata de una persona que previsiblemente durante toda su vida va tener que estar sometida a curatela. Creemos que en este supuesto podría plantearse la anulabilidad por el MF71.

La capacidad para impugnar el acto sin la preceptiva asistencia resulta, en este caso, del propio precepto legal (art.293CC), sin que sea preciso que conste en la sentencia que declare el sometimiento a curatela. En vía judicial el sometido a curatela está capacitado para intervenir en el proceso para impugnar el acto, si bien en este caso deberá actuar por medio de su curador, según establece el art.7 de la LEC, según el cual las personas físicas que no se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles habrán de comparecer en juicio mediante la representación o con la asistencia, la autorización, la habilitación o el defensor exigidos por la ley; en el supuesto que no hubiere persona que legalmente le represente o asista para comparecer en juicio, el Tribunal le nombrará, mediante providencia un defensor judicial, que asumirá su representación y defensa hasta que se designe aquella persona; mientras se procede a dicho nombramiento, el Ministerio Fiscal asumirá la representación y defensa del incapaz.

En cuanto a la legitimación del curador para impugnar el negocio anulable, no ofrece dudas pues se recoge de manera explícita en el art.293 del CC, mientras la posibilidad de confirmación del acto, o asentimiento posterior, no se reconoce de una manera unánime.

Ahora bien, si el acto realizado por el incapacitado sin la asistencia del curador por desconocimiento de este, resultase perjudicial para el propio incapaz, cabe plantearse si el curador está obligado al ejercicio de la acción de impugnación o de no hacerlo el Juez podría proceder a su remoción.

Aunque el Código Civil no contiene un precepto similar al art.242.3 del CF de Cataluña que contempla la posibilidad en el supuesto de negativa del curador a prestar la asistencia requerida, de acudir a la autoridad judicial solicitando autorización para la realización del acto, o bien alternativamente solicitar el nombramiento de un defensor judicial, creemos que podría actuarse igual. La base para llevarlo a efecto sería el interés del sometido a curatela y la salvaguarda de la autoridad judicial que se extiende a todas las instituciones tutelares (art.216 CC).

Si resulta probada la negativa injustificada del curador a prestar la asistencia necesaria para la eficacia de determinado acto del incapacitado, cabe que se pueda solicitar del Juez la remoción del curador y el nombramiento de un defensor judicial hasta que se designe a otra persona para el ejercicio del cargo (art.299.2 CC).

En el supuesto que el curador preste su asentimiento a un acto perjudicial para el incapacitado, no esta ejerciendo correctamente la función tuitiva que le confiere el art. 216 CC, de tal modo que no persigue el exclusivo beneficio de la persona sometida a curatela, ya sea deliberadamente, ya sea a consecuencia de una actitud poco meditada o reflexiva. Por tanto, al conducirse mal en el desempeño del cargo, es posible acudir a la autoridad judicial a fin de obtener su remoción, además de solicitar la indemnización por los perjuicios ocasionados.

El curador será responsable como consecuencia de su propia actuación positiva o negativa, cuando : a) preste su asentimiento a un acto perjudicial para el incapacitado, b) no ejercite la acción de impugnación del acto perjudicial al incapacitado realizado sin su asistencia, c) deniegue injustificadamente su intervención en la realización de un acto beneficioso para el incapaz.

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